私募基金募集成与败,不是犯罪分水岭

2021-02-03 15:03:51 来源: 浏览:
私募基金募集成与败,不是犯罪分水岭
 
法律和司法解释并没有将资金链断裂不能偿还作为入罪的标准,如投资项目真实,却因投资失败暂时无法兑付,则不能以募集成败论犯罪与否。私募基金刑事犯罪的雷区,如何避免?
 
2020年6月20日,广东省处置非法集资领导小组通过中国移动10086,在同一天连发两条短信。提醒移动用户:(上图)
 
继早年P2P暴雷后,最近又惊闻私募基金暴雷,甚至不乏我们所熟悉的传统的有实力的私募基金在内。更有传闻深圳千万亿万富豪被“血洗”,无数企业和企业家折戟于此,无数百姓大半辈子的积蓄付之一炬。
 
什么是非法集资和非法吸收公众存款?
 
私募基金暴雷涉及的刑事犯罪雷区中,最纠缠不清的当属非法集资罪和非法吸收公众存款罪了。
 
非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
——《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》
 
非法集资行为的特征:

非法性,指未经有关部门批准或者借用合法经营的形式;

公开性,指通过多种途径向社会公开宣传;

社会性,指面向社会不特定对象

利诱性,指向客户承诺保本付息或者给付回报
 
“非法吸收公众存款”,是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。“集资诈骗”指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资。
 
两者最主要的区别在于“是否有非法占有的故意”,用大白话说就是“非法吸收公众存款”还是想还钱,“集资诈骗”压根儿就没想还钱。
 
在私募基金暴雷事件的刑事审判实务上,通常有两种罪名结果,关键是能否让法官采信“不具有非法占有的故意”。如果判决非法吸收公众存款罪,法定刑最高不会超过十年;如果判决集资诈骗罪,法定刑最高将会是无期徒刑。
 
案例1:广州市天河区人民法院(2017)粤0106刑初629号

王某注册成立某基金管理公司,没有取得基金管理人资格。王某以派发手册的方式向社会不特定对象宣传,承诺到期归还本金,明知项目无法产生收益,仍不断虚构其他项目继续非法集资,将后续投资人的款项用于支付前面项目投资人的本金、利息及业务员提成等。经审计,共骗取279名被害人投资款共计人民币183191700元,其中139名被害人报案,损失金额84888400元。一审判决王某构成非法吸收公众存款罪,判处五年六个月。事实不清、证据不足,发回重审后,改判五年三个月。
 
私募基金违法审查要点

一、向上客户端穿透审查:
1、是否为合格投资者?
2、客户是否超过法定人数?
3、是否向客户承诺保本付息?

判断要点:行为是否具有非法性、社会性、利诱性
 
二、居中产品端穿透审查:
1、私募管理人和基金产品是否注册和备案?
2、私募基金是否公开宣传?
3、是否超募资金?

判断要点:行为是否具有非法性、公开性
 
三、向下项目端穿透审查:
1、项目是否真实存在?
2、产品募集的资金投入到项目的比例?

判断要点:行为是否具有非法性,是否有非法占有目的
 
       最后,在私募基金领域可能出现了资金回笼或投资失误导致延期兑付,但法律和司法解释并没有将资金链断裂不能偿还作为入罪的标准,司法机关不能仅凭资金链断裂不能偿还便倒推行为人构成犯罪,应综合考虑非法集资或非法吸收公众存款的构成要件,从实质上理解认定标准,不能以兑付成败论犯罪。
 
       目前私募基金领域在行政违法与刑事犯罪司法认定上出现了适用僵局,根据刑法谦抑原则,通过穿透审查的方式可以达到分流的效果,并减缓刑罚适用的压力,还资本市场自由,还刑法功能本位。
 

推荐律师

更多团队律师>>
联系我们

咨询委托本站律师,统一咨询电话:13808821201

办公地址:广州市天河区珠江新城洗村落5号凯华国际中心7-9楼

华南虎刑辩联盟网 、粤ICP备19085789号-1登陆

网站公众号
微信咨询律师

咨询委托本站律师,统一咨询电话:13808821201

办公地址:广州市天河区珠江新城洗村落5号凯华国际中心7-9楼

华南虎刑辩联盟网 、粤ICP备19085789号-1登陆

网站首页 律师团队 关于我们 联系我们