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【证据存疑不逮捕】李某涉嫌“非法吸存”案
文章来源:华南虎刑事辩护网      发布者:广州盈科刑事部
证据存疑不逮捕
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李某涉嫌“非法吸存”案

承办律师:王水明律师
北京市盈科(广州)律师事务所合伙人
广东省法学会犯罪学研究会秘书长、常务理事,北京市盈科(广州)
律师事务所刑事部副主任(合伙人律师),盈科全国职务犯罪预防与
刑事辩护专业委员会副主任

案件导读:
李某在担任大大集团分公司“法人”期间,被控涉嫌非法吸收公众存款130余万。在云浮市XX区公安局经侦大队侦查期间,王水明律师多次会见李某并详细了解案件的基本情况,并据此出具了法律意见书。李某在被看守所被羁押36天后,经过律师的不懈努力,成功将李某取保候审,并且云浮市XX区检察院作出了以“证据不足,需要继续侦查”的不批准逮捕决定书。
 
一、典型意义

近年来,中国实体经济出现持续低迷,市场经济呈现不景气现象,作为实体经济的创新方式,互联网金融是当下最热门的话题,党的十八届三中全会将互联网金融列入国家战略后,以P2P网络借贷、众筹、第三方支付为代表的互联网金融正不断冲击着传统金融的运作模式,并大力影响着人们的思维方式。然而,在互联网金融的繁荣背后,却是市场运作不规范、监管缺失等导致的行业乱象频生,由此带来的负面效果之一即是为谋取非法利益而产生的各类经济犯罪不断增多,其中非法吸收公众存款犯罪更是常见多发。
在国家高压打击非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗等金融犯罪的态势下,在对本案的分析中,律师如何在证据上把握、在涉案人员的作用地位上、在涉案人员的主观意识上、在涉案数额的认定上等方面做出解读,为当事人作出合理的辩护,对此类型的辩护有着重要的参考意义。

二、案情简介
(一)基本案情

李某于2015年6月2日进入广东省申彤大大资产管理有限公司工作,担任天河二分公司团队经理一职。于同年10月通过竞聘后担任云浮市筹建负责人,与广东省申彤大大资产管理有限公司签订劳动合同,入职日期为2015年10月17日。云浮公司是在2015年11月27日成立的,地址为云浮市云城区河口街云浮国际石材博览中心四楼A4-12号。
筹建工作实际从10月底开始,一切均按照省公司的要求去做。人力招聘方面:前期工作人员的招聘,一部分由省公司通过网络招聘推荐给李某,一部分由省公司请回来的人事专员林某用她的渠道进行招聘,李某本人没有参与招聘工作。截止到公司12月16日停业整顿时,据李某所言大概有25名员工,其中7人签广东省公司合同并盖广东省公司的章,18人(未经李某同意)用广东省的合同盖云浮的章。业绩方面,截止到云浮公司停业时11月加上12月是30余万(不计算李某本人及其家属投资的35万)。所有客户签的合同均为CTC项目,合同章均为上海申彤投资集团的章,合同均没盖云浮的公章,客户投资的资金都是投到有限合伙企业西藏建行账户内。云浮公司的基本账户从来没有收过一分钱,一般账户也从未开立。
12月中下旬,因受到上海大大集团总公司的牵连,云浮市分公司被停业整顿。李某在2016年农历新年后没有收到任何正式传唤或者要求配合调查的情况下,于2016年4月29日被警方刑事拘留,并被扣押在云浮市XX看守护长达36天。
(二)案件焦点
1、李某被指控的130余万的非法吸收公众存款数额是否全部系李某非法吸收的数额?
2、李某在被指控的非法吸收公众存款中的主观故意是明知还是被蒙蔽欺骗?
3、李某在本案中(或者说是在单位犯罪中)的所起作用、所处地位如何?

三、诉讼策略
1从立案标准上着手。证明非在云浮入职的员工所做的90业务归入李某涉嫌吸存130余万当中,明显不当,涉案金额未达100万,不构成立案标准。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。
据李某所言,截止到云浮市分公司12月16日停业整顿时,11月加上12月是30余万(不计算李某本人及其家属投资的35万)。另外,据侦查机关调查,其中的90万关键款项,是李某也不知道的黄某做的业务,而且黄某没有与云浮分公司甚至是广东省大大公司签订劳动合同,李某对黄某的入职和吸存行为是不知情的。因此,这90万,不能认定为李某涉嫌吸存的业务量。130余万减去所涉的90万关键款项只有40万左右,作为单位涉嫌犯非法吸收公众存款罪,根本达不到立案标准。
2从犯罪嫌疑人的主观意识上着手。证明李某主观上对非法吸收公众存款行为不明知,缺乏直接故意的主观方面。
(1)被公司的经营规模和宣传的公益项目所蒙骗
 云浮市分公司的总公司即上海申彤集团下辖五个子集团,分别为大大集团、迎智集团、茂坚集团、静静集团和菲阳集团,子公司包括梦公益基金会、阳光成长基金会、鱼鱼信息、客服公司、金灵艺站。截至2015年9月,申彤集团已在全国189个城市设立分支机构,分公司总数达470家,在职员工一万余人。业务范围涵盖:项目投资、金融理财、教育科技、建筑装饰、文化传媒、影视传播、公益慈善、信息技术、客户服务等众多领域。另外,从2014年起,上海申彤集团携手中国青少年发展基金会和各类其他公益组织,大力推动国家的“未来公益”事业,援建希望小学。截至2015年10月, 已捐赠35,655,990元人民币,在全国援建希望小学85所,援建项目主要为教学楼房,总面积累计达90000多平方米, 援建区域已覆盖25个省市及自治区。2015年初,集团积极推动“环保公益”事业。2015年6月,集团在全国发起“禁毒万里行”公益活动,呼吁全民“珍爱生命,远离毒品”等众多公益项目。
 基于对公司经营规模以及公司开展众多公益项目的信任,李某没有理由不相信自己被指派完成的工作是合法正规的,其不具有犯罪故意的认识。
(2)上海申彤大大集团总公司所投资的项目,有28个为真实项目,李某被公司投资的真实项目及其规模所蒙骗
 首先,李某被指控的非法吸存的项目“CTC”为真实项目,客户投资的资金都是投到有限合伙企业西藏建行账户内,并且专项专用。另外,除了这个CTC全国大学生创业项目以外,还有东金所、金芒影视、碧玉蓝天写字楼项目、贵州g324大桥、西藏矿业等28个真实的项目。由此可知,与项目非真实存在,或者资金未用在项目上的非法吸存行为不同的是,公司所投资的项目基本为真实的项目,一个普通涉世不深的员工根本无法判断公司行为为非法吸收公众存款的行为。
(3)上海申彤大大集团总公司运作长达两年之久,工商、税务、经侦均无查核公司为非法、国家都无法监管的公司和项目,作为一名远在云浮上班且自己都被骗35万的普通员工,如何能知道公司所实施的行为是非法的?
3从犯罪嫌疑人在单位犯罪中的作用地位上着手。证明李某非云浮市分公司构成非法吸收公众存款罪负责的主管人员和其他直接责任人员。
(1)云浮市分公司为四级子公司
公司架构为上海申彤投资集团—上海大大申彤—广东大大申彤—广东各地级市公司(例如:云浮大大),云浮市分公司为四级子公司,而且从云浮公司帐户没有任何帐目便能清楚了解该公司就是一个名副其实的空壳公司。
(2)云浮市分公司为空壳公司,李某虽作为“挂牌”的法人代表,却无实际控制权,只负责了筹建阶段简单的装修工作
李某虽为云浮市分公司的法人代表,但是他不负责员工的招聘,不负责员工工资的发放,不负责产品的实际运作,不负责公司全程的管理,只负责了筹建阶段简单的装修工作,可以说,这种身份只等同于“影子法人”,名存实亡,其实为公司的傀儡。
另外,李某做云浮市分公司的筹建工作实际从10月底开始,只负责基本的装修工作,云浮市分公司的营业执照是11月27日领到的,公司到12月17日就根据省公司要求已经停业,公司的电脑和办公用品均未到位且办公场地也在装修中,应该说未有正式营业。在未正式营业的情况下,办案机关以何种证据认定李某就为单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身份?

四、律师点评
1、涉案金额影响立案标准和判处刑罚的轻重程度,应准确认定吸收资金数额。

根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款的数额是入罪条件之一,因而在刑事辩护中对涉案数额的辩护意见的重要性不言而喻。2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2010年司法解释”)第3条明确规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。
因而,笔者结合在办案过程中的经验和相关司法判例,认为非吸案件涉案数额的辩护思路应当从以下方面着手:
所谓全额计算,是指对行为人所吸收的资金全额计算,而非要求行为人对共同犯罪中的所有吸收资金负责。而非吸犯罪一般而言均为共同犯罪,涉案人数众多,那么这时就应当着重从涉案资金是否全部由行为人所吸收方面进行辩护。举本案例而言,李某对未在云浮入职的黄某所吸存的90万不知情,若行为人的同级或下线在行为人不知情的情况下吸收了部分资金,这部分资金就超出了行为人非法吸收公众存款的主观犯意,不能认定为行为人吸收的资金。
2、非法吸收公众存款的对象系“社会不特定对象”,对象是否特定成为分辨罪与非罪的界限,应严格筛选非法吸收的对象人数。
2010年11月22日颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定,非法吸收公众存款应当以“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”为要件,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
  由此可见,吸收资金的对象是认定是否构成非法吸收公众存款罪的重要条件之一,因而在办理非吸案件的过程中,若要进行无罪辩护,则应当注意从非法吸收存款对象的性质上寻找辩护点。对于仅在已经投入资金的对象均为行为人亲友、同事或特定圈子,缺乏证据支持行为人向社会不特定对象吸收资金的,不能认定为是向公众吸收存款。同时,虽向社会公众公开宣传,但投资对象中既有社会公众,又有行为人亲友等特定对象的,应当将其排除出非法吸收公众存款的对象人数和资金总额。本案中,云浮市分公司做成的业务量之中,有35万是李欢本人及其亲属的投资,其它绝大部分均由员工本人或其亲属朋友投资,这些投资人均为特定的人,要么是其亲属、要么是其同事、朋友,对象都是特定的,因此,该部分所涉数额都应被剔除。显然,对行为人吸收资金对象的性质进行准确认定,可以减少行为人的吸收人数和金额,使其达不到入罪标准或创造从轻情节,达到有效辩护的效果。
3、非法吸收公众存款单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定标准
单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。
如果从业人员属于高管,属于决策层,参与单位实施犯罪决策会议,且投赞成票的话,可以认定为直接负责的主管人员,构成犯罪无疑。如果投了反对票,但是还是放任继续参与非法吸存行为,具有纵容单位犯罪的间接故意,在单位犯罪中起到了较大的作用,则被认定为其他直接责任人员,也需要承担刑事责任。如果从业人员没有参与单位集体决策,但是明知道或应该知道单位营运模式存在犯罪行为,并在其中起了较大的作用的话,亦认定为其他直接责任人员,也构成犯罪。
在本案中,李某虽然作为云浮市分公司的“挂牌”法人,但其实为公司的傀儡,无参与单位吸存行为的任何决策,对单位的吸存行为一无所知,也无法得知,因此,即使单位构成非法吸收公众存款罪,李某也非应承担责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定标准,不应以其名称或者任职认定,应以其在单位中所起的实际地位及作用判定,以避免陷入“形式主义”的囹圄。

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